L’article 238 Quindecies du CGI est le dispositif d’exonération des plus-values professionnelles pour les cessions d’entreprise individuelle ou de branche complète d’activité dont le prix est inférieur à 500.000 euros.

Parmi les nombreuses conditions à remplir, l’activité doit avoir été exercée pendant 5 ans.

La question du point de départ du délai d’activité se pose en présence d’un contribuable qui exploite plusieurs fonds créés à des dates différentes dont certains à moins de 5 ans tout en ayant commencé son activité il y a plus de 5 ans.

L’instruction du 29/12/2009, 4 B-1-10 (reprise au BOFIP BOI-BIC-PVMV-40-20-50) dispose : « S’agissant des transmissions de branches complètes d’activité, le délai de 5 ans est décompté à compter de la date de création ou d’acquisition de la branche complète d’activité, qui correspond au début effectif d’activité. En cas de transmission de plusieurs branches complètes d’activité, le délai s’apprécie ainsi branche par branche et seule peut bénéficier de l’exonération la transmission d’une branche complète d’activité qui a été créée ou acquise depuis au moins 5 ans. »

Cette instruction fiscale n’est pas opposable et résulte d’une pure interprétation du texte législatif par l’administration fiscale.

Certains auteurs considèrent d’ailleurs que le délai de 5 ans devrait pouvoir être décompté de la même manière que pour la transmission d’une entreprise individuelle. Ainsi, dès lors que l’entreprise qui cède la branche d’activité est exploitée depuis au moins 5 ans, l’opération devrait pouvoir bénéficier du régime de faveur, même si la branche en cause a été créée ou acquise depuis moins de cinq ans.

Rappelons que l’exposé des motifs de la loi qui a institué le 238 Quindecies est le suivant :

« Le nouvel article 238 quindecies met en place un dispositif pérenne d’exonération des plus-values professionnelles qui renforce et améliore celui, temporaire, codifié à l’article 238 quaterdecies et mis en place par la loi pour le soutien de la consommation et de l’investissement du 9 août 2004 (n° 2004-804). (….). Enfin, la mise en cohérence de ce régime avec d’autres dispositifs existants en matière de plus-values professionnelles est améliorée. L’exonération est ainsi subordonnée à l’exercice préalable de l’activité pendant cinq ans et le cumul avec des régimes aménageant des reports d’imposition n’est pas possible. »

De la même façon, sur le délai de 5 ans, comme l’a indiqué Gilles CARREZ rapporteur au nom de la commission des finances pour le budget au titre de la loi de finances rectificative pour 2005 « le 1° du II du nouvel article 238 quindecies institue la condition nouvelle, reprise de l’article 151 septies du code général des impôts, que l’activité ait été exercée pendant au moins 5 ans à la date de la transmission. Cette condition répond avant tout à un souci d’harmonisation. »

La volonté du législateur semblait donc bien à l’époque pour ce délai de 5 ans d’harmoniser l’article 151 septies et l’article 238 quindecies du CGI.

Un arrêt du Conseil d’Etat du 17 mai 1995 (n°136878) rendu à propos de l’application de l’article 151 septies a accepté de prendre en compte une durée cumulée d’activité au titre d’une plus-value sur un fonds de commerce acquis depuis moins de 5 ans par un contribuable qui avait par ailleurs exploité depuis plus de 5 ans un fonds de commerce de même nature à titre individuel.

Un récent arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon (CAA de LYON, 2ème chambre – formation à 3, 31/05/2016, 14LY02123) vient éclaircir cette question à propos de l’article 238 Quindecies :

Dans cette affaire, une société soumise à l’IS qui avait commencé son activité en mars 2002 avait cédé en 2010 un fonds de commerce acquis en 2007.

Le contribuable avait exonéré la plus-value de cession sur le fondement de l’article 238 Quindecies dans la mesure où la même activité était exploitée depuis 2002, il n’y avait pas lieu, selon lui, de retenir la date de 2007, date d’acquisition du second fonds comme point de départ du début d’activité.

L’administration fiscale a redressé le contribuable en arguant que :

– la société ne remplissait pas la condition de durée d’activité prévue ;

– c’est au niveau de la branche d’activité cédée qu’il convient d’apprécier la durée d’activité au regard du délai de 5 ans prévu par le texte ;

– la plus-value de cession du fonds de commerce litigieux ne remplissait pas la condition d’exonération partielle dans la mesure où il n’était détenu que pendant 3 ans ;

Sans étayé ses considérants, la Cour d’Appel a jugé que la condition d’exercice de l’activité pendant au moins cinq ans avant la transmission, s’apprécie, en cas de cession d’une branche complète d’activité par une société de capitaux, à compter de la date à laquelle cette branche complète d’activité a été créée ou acquise.

Au final, on ne comprend pas bien pourquoi la durée de détention serait calculée différemment selon que l’on applique l’article 151 Septies, l’article 151 Septies A ou l’article 238 Quindecies alors que la formulation est quasi identique pour chacun de ces dispositifs, savoir :

• 238 quindecies :« L’activité doit avoir exercée pendant au moins 5 ans » ;
• 151 septies : « à condition que l’activité ait été exercée pendant au moins 5 ans » ;
• 151 septies A : « L’activité doit avoir exercée pendant au moins 5 ans ».Cela signifie que nous aurions 3 formulations identiques mais des interprétations différentes du délai de 5 ans.

Cela signifie que nous aurions 3 formulations identiques mais des interprétations différentes du délai de 5 ans.